Zgoda domniemana stanowi rodzaj zgody na czynności medyczne. Stosuje się ją w przypadku przeszczepów od osób zmarłych. Przeszczepianie narządów każdego roku stanowi procedurę, która ratuje życie tysięcy osób. Mimo rosnącej świadomości na temat możliwości uratowania w ten sposób życia, cały czas w kolejkach na przeszczep czekają setki osób. Przeszczep narządów jest dla nich jedyną nadzieją. Część osób ponadto umiera, czekając w kolejce.
Niezwykle istotnym czynnikiem, który ma wpływ na zbyt małą liczbę przeszczepów, jest niewielka liczba pobrań organów od zmarłych dawców. Przeszczep narządów od zmarłych dawców to obszar zainteresowania zarówno prawa, jak i etyki. Ze względu na poszanowanie rozmaitych wartości, często tematy te wiążą się z wieloma problemami. Mają one naturę związaną zarówno z prawem, jak i z etyką.
Polskie prawo reguluje 2 sposoby dokonywania przeszczepów. Jest to przeszczep ex vivo (za życia dawcy) oraz przeszczep ex mortuo (po śmierci dawcy). W przypadku przeszczepu po śmierci pobiera się tkanki ze zwłok. W dalszej kolejności przenosi się je do organizmu żywego dawcy. Pobranie narządów po śmierci dawcy jest możliwe jedynie w pewnych określonych celach. Dzieje się tak ze względu na zasadę celowości przeszczepu. Zgodnie z nią, pobranie tkanki od zmarłego dawcy może mieć miejsce wyłącznie, jeśli służy ono celom leczniczym, diagnostycznym, naukowym lub dydaktycznym. To właśnie w przypadku przeszczepu ex mortuo praktykuje się instytucję, jaką jest domniemana zgoda na pobranie narządów.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, by możliwy był przeszczep narządów od zmarłego, należy stwierdzić śmierć mózgu. Śmierć mózgu stwierdza się zgodnie z wytycznymi przygotowanymi przez specjalistów z dziedzin m.in. neurochirurgii oraz medycyny sądowej. Zaznacza się, że podejście stosowane w Polsce zalicza się do podejść protransplantologicznych. Obecnie funkcjonujące przepisy mają zatem na celu jak największe ułatwienie pobierania narządów od osoby zmarłej.
Transplantacja narządów doczekała się regulacji zarówno na poziomie krajowym, jak i międzynarodowym. Jednym z dokumentów są regulacje WHO — zasady dotyczące transplantacji zaakceptowane przez Światową Organizację Zdrowia. Zgodnie z nimi, pobranie narządów możliwe jest jedynie w sytuacji, kiedy to uzyskano zgody, które są wymagane prawem. Jeśli natomiast nie wyrażono za życia zgody formalnej i nie ma podstaw, by przypuszczać, że osoba ta wyraziłaby sprzeciw dotyczący dawstwa organów, ich pobranie również, jest możliwe.
Dodatkowo lekarze, którzy stwierdzają śmierć potencjalnego dawcy, nie mogą być zaangażowani w opiekę nad biorcą narządów. Niedozwolone jest również ich uczestnictwo w zabiegach transplantacyjnych. Dodatkowo w większości wypadków narządy oraz tkanki powinno się pobierać od osób martwych. Jeśli natomiast pobiera się je od żywych, wskazuje się, że dawca powinien być spokrewniony z biorcą. Wyjątki mają miejsce w przypadku tkanek, które mogą się regenerować. Przykładem tego rodzaju tkanki jest szpik kostny.
Zgodnie z dokumentami WHO zabrania się pobierania tkanek od osób żywych niepełnoletnich. Wyjątek może mieć miejsce w przypadku tkanek regenerujących się. Co więcej, ciało ludzkie nie może być przedmiotem transakcji handlowych. Oznacza to, że całkowicie niedopuszczalne jest przyjmowanie korzyści za narządy do przeszczepienia. Ponadto nie można ogłaszać zapotrzebowania na narządy lub ofert narządów w charakterze transakcji handlowych. Jeśli istnieje przypuszczenie, że narządy mogą być przedmiotem transakcji handlowych, lekarze nie mogą uczestniczyć w tego rodzaju procedurach. Narządy do przeszczepiania powinny być z kolei udostępniane potrzebującym na podstawie wskazań medycznych takich jak stan zdrowia. Przy umożliwianiu dostępu do narządów, nie powinno się kierować aspektami finansowymi. Jako uzasadnienie podaje się zasadę równości i sprawiedliwości.
Ustawą istotną w kontekście domniemanej zgody na pobranie narządów jest Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów. Doczekała się ona uszczegółowień oraz poprawek. Jedną z nich była ustawa z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów.
W dokumencie tym określono zasady dotyczące dystrybucji komórek oraz tkanek ludzkich. Dotyczy on m.in. komórek szpiku, krwi obwodowej i pępowinowej, a także tkanek i narządów, które pochodzą zarówno od żywych dawców, jak i tych tkanek, które pobierane są ze zwłok. Ustawa ta jest dokumentem, który reguluje dziedzinę, jaką jest transplantologia.
Obecnie transplantacja narządów jest praktykowana m.in. w sytuacjach, kiedy nie ma alternatywnych metod leczenia. Bardzo często zdarza się, że narządy kluczowe dla życia i zdrowia jakiejś osoby, można pobrać wyłącznie od zmarłego dawcy. Najlepszymi dawcami narządów są osoby młode i zdrowe. Ich śmierć nastąpiła zazwyczaj na skutek nieszczęśliwego wypadku. Ze względu na fakt, że są to osoby młode i zdrowe, bardzo rzadko zdarza się, że podają one jakieś wskazówki dotyczące tego, co ma się stać z ich narządami po śmierci.
W większości krajów obowiązuje model domniemanej zgody dla pobrania narządów. Model zgody domniemanej zakłada, że jeżeli osoba zmarła nie wyraziła sprzeciwu dotyczącego pobrania jej narządów po śmierci, uznaje się, że zgadza się na wystąpienie takiej ewentualności. Przeciwnicy takiego podejścia zaznaczają jednak, że brak sprzeciwu niekoniecznie musi oznaczać zgodę. Może być wynikiem niewiedzy lub obawy dotyczącej ujawnienia własnych poglądów. Domniemując sprzeciw dawców ich liczba byłaby jednak dużo mniejsza niż w sytuacji, kiedy zakładamy ich zgodę. Domniemana zgoda ma 2 warianty. Jest to wariant silny i słaby. Różnicą pomiędzy nimi jest przyznanie rodzinie prawa do wyrażenia sprzeciwu. Słaba forma wyróżnia się tym, że rodzina ma prawo do zgłoszenia sprzeciwu, co będzie skutkować niepobraniem narządów. W przypadku formy silnej, obowiązującej w Polsce, rodzina nie ma możliwości zgłoszenia sprzeciwu.
Zgoda domniemana jest krytykowana przez niektóre środowiska. W Karcie watykańskiej zaznaczono, że przeszczep organów powinien nastąpić po wyrażeniu świadomej zgody. Zgoda w przypadku transplantacji może zostać wyrażona ustnie lub pisemnie. Możliwe jest także wyrażenie zgody w sposób dorozumiany, bez użycia słów. Zgoda ta powinna zostać wyrażona w sposób uświadomiony, czyli potencjalny dawca powinien zostać poinformowany o istotnych okolicznościach dotyczących przeszczepu narządów. Jeśli informacje zostaną przekazane potencjalnemu dawcy w sposób niezgodny z faktami czy prawem, uznaje się, że zgoda ta jest nieskuteczna. Zgodnie z polskimi przepisami możliwe jest cofnięcie wyrażonej zgody. Uzasadnieniem tego rodzaju możliwości jest fakt, że z upływem czasu dopuszczalna jest zmiana zdania dotycząca pobrania narządów po śmierci.
W ustawie znajduje się specjalny rozdział, poświęcony pobieraniu tkanek oraz narządów ze zwłok ludzkich. Ich pobieranie jest dozwolone po stwierdzeniu zgonu. Możliwe jest ich pobieranie również podczas sekcji zwłok. Samą zgodę domniemaną reguluje art. 5. Zgodnie z nim:
Pobrania komórek, tkanek lub narządów ze zwłok ludzkich w celu ich przeszczepienia lub pobrania komórek lub tkanek w celu ich zastosowania u ludzi można dokonać, jeżeli osoba zmarła nie wyraziła za życia sprzeciwu.
Wspomniany sprzeciw można wyrazić jako wpis w centralnym rejestrze sprzeciwów na pobranie komórek, tkanek i narządów ze zwłok ludzkich. Sprzeciw może przybrać również formę pisemnego oświadczenia zaopatrzonego we własnoręczny podpis lub oświadczenia w formie ustnej. W przypadku ustnej formy konieczna jest obecność co najmniej 2 świadków, którzy wspomniane oświadczenie potwierdzą. Wszystkie wymienione formy wyrażania sprzeciwu są równoważne. Co więcej, raz wyrażony sprzeciw można cofnąć.
Sprzeciw w przypadku transplantacji jest oświadczeniem pro futuro. Oznacza to, że dana osoba wyraża swoją wolę dotyczącą przyszłości. Skutki prawne sprzeciwu powstają z chwilą śmierci podmiotu, który owy sprzeciw wyraził. Nie ulega wątpliwości, że osoba pełnoletnia, posiadająca zdolność do czynności prawnych, może wyrazić taki sprzeciw. Kwestią sporną jest jednak to, czy możliwe jest wyrażenie sprzeciwu w sytuacji, kiedy dokonuje tego niepełnoletni lub osoba, która została ubezwłasnowolniona. Osoby takie nie mogą w pełni o sobie decydować, nie mają zatem prawa do samostanowienia.
W rejestrze sprzeciwów zamieszcza się takie informacje, jak:
Jeżeli śmierć jest efektem czynu zabronionego, także możliwe jest pobranie komórek. Jeśli istnieje takie podejrzenie, pobranie jest możliwe po uzyskaniu informacji od prokuratora, że nie wyraża on sprzeciwu. Jeśli postępowanie dowodowe dotyczy małoletniego, niezbędne jest uzyskanie stanowiska sądu rodzinnego.
Zgoda domniemana budzi liczne kontrowersje. Wynikają one z braku akceptacji dla tego typu praktyk dotyczących pobierania narządów od osób zmarłych.
Na świecie funkcjonują 3 typy regulacji zgody na pobieranie narządów od zmarłego. Są to:
W niektórych krajach wola rodziny jest honorowana ustawowo. Oznacza to, że rodzina ma decydujący wpływ na to, czy dany przeszczep będzie możliwy, czy nie. Odpowiedzialność rodziny w tym zakresie może jednak być kłopotliwa i prowadzić do dylematów moralnych członków rodziny, którzy chcieliby postąpić zgodnie z wolą osoby zmarłej. Z drugiej strony, odmowa rodziny zmarłego na pobranie organów w sytuacji, kiedy sam zmarły udzielił wyraźnej zgody, stanowi podważenie jego autonomicznej decyzji.
Zarówno poprzednia ustawa transplantacyjna, jak i ustawa obecnie funkcjonująca, stosuje regulację zgody domniemanej. Zaznacza się, że jest to rodzaj regulacji, który z jednej strony nie narusza woli osób zmarłych, a z drugiej umożliwia ratowanie życia i przeszczep narządów dla najbardziej potrzebujących. Dzięki temu lekarze nie muszą prosić rodziny zmarłego o zgodę na przeszczep. Co więcej, nie muszą jej nawet o tym fakcie informować. Przed pobraniem narządów lekarz musi jednak zweryfikować, czy osoba zmarła na pewno nie wyraziła sprzeciwu dotyczącego pobrania od niej narządów. Lekarz nie ma jednak obowiązku sprawdzenia, czy zgłoszono sprzeciw, w sytuacji, kiedy podczas sekcji zwłok zamierza pobrać komórki oraz tkanki w celu rozpoznania przyczyny zgonu, oraz oceny postępowania leczniczego. W takiej sytuacji nawet jeśli zmarły wyraził sprzeciw za życia, lekarz jest uprawniony do pobrania narządów.
Wśród przeciwników tej opcji zaznacza się jednak, że zgoda domniemana sprzyja „zawłaszczaniu zwłok ludzkich” przez państwo. Przeciwnicy twierdzą ponadto, że przy tych regulacjach najważniejszą rolę odgrywają nie względy etyczne, lecz pragmatyczne. Wszystkie zmarłe osoby, które nie wyraziły sprzeciwu, są zatem włączone w krąg dawców. Brak sprzeciwu może jednak nie ze świadomej decyzji, ale z nieświadomości, której może ponadto towarzyszyć niechęć do zostania dawcą. W takiej sytuacji interpretowanie czyjegoś milczenia jako świadomego dawstwa narządów jest błędne i może według przeciwników prowadzić zarówno do wielu naruszeń, jak i spadku zaufania.
Przeciwnicy zgody domniemanej podkreślają ponadto, że państwo, zamiast zachęcać swoich obywateli do świadomego oddania narządów za pośrednictwem odpowiedniej edukacji, przywłaszcza sobie prawo do decydowania o ciele zmarłego po jego śmierci. Działanie takie jest skutkiem wyższości państwa nad jednostką. Oddawanie narządów zgodnie z tą retoryką powinno być świadomym działaniem danej osoby, a nie działaniem państwa, mającym na celu pragmatyzm. Próby zmiany tego podejścia mają stanowić zamach na godność.
W przypadku transplantacji narządów niezwykle istotny jest czas. Ze względu na to powstaje moralna wątpliwość dotycząca zbyt wczesnego pobrania organów. Poglądy wśród Polaków, które dotyczą woli oddania swoich narządów po śmierci oraz decyzji dotyczącej pobrania narządów od zmarłego krewnego, są podzielone niemal po połowie. Opinie Polaków na temat oddania swoich narządów różnią się od siebie i żaden pogląd nie dominuje w znaczny sposób nad drugim.
W przypadku istnienia i zastosowania zgody domniemanej wola rodziny zmarłego nie ma znaczenia. Bliscy osoby zmarłej nie mają żadnych kompetencji do decydowania, czy możliwe jest pobranie od niej narządów. Nie ma również normy, która mówi o zapytaniu rodziny o zgodę na pobranie narządów. Jak wskazano wcześniej, rodzina nie musi być nawet poinformowana o fakcie pobrania narządów. Praktyka wskazuje jednak, że bardzo często lekarze pytają jednak rodzinę o to, czy narządy pobrać mimo braku sprzeciwu zmarłego. Lekarze zgodnie z obowiązującym prawem nie mają jednak takiego obowiązku.
Lekarz w sytuacji pobrania narządów i niezapytania rodziny o zgodę, nie poniesie żadnych konsekwencji prawnych. Rodzinie przysługuje prawo do pochówku, jednak nie jest to równoznaczne z prawem do rozporządzania zwłokami. Rodzina ma jedynie prawo do dokonania pochówku ciała w stanie, w jakim ciało wydał szpital. Lekarz, który pobiera organy, musi jednak zadbać o to, by ciało zmarłego nie straciło swojego prawidłowego wyglądu na skutek pobrania organów.
W krajach takich, jak Niemcy, USA czy Anglia, kwestie dotyczące wpływu woli rodziny na możliwość przeszczepu, wyglądają nieco inaczej. Stosuje się tam procedurę zgody bezpośredniej. Jeśli osoba zmarła nie wyraziła zgody ani nie pozostawiła po sobie oświadczenia na ten temat, konieczne jest uzyskanie zgody od członka rodziny. W przeciwnym razie pobranie narządów jest niedopuszczalne. W sytuacji nagłej śmierci zachęcano zatem do noszenia przy sobie oświadczenia woli, które miało na celu uniknięcie nieporozumień oraz naruszeń woli osoby zmarłej.
W ustawie transplantacyjnej nie zawarto informacji, jak definiuje się małoletniego. Jest on zatem definiowany zgodnie z przepisami prawa cywilnego i Kodeksu Cywilnego. Małoletni to osoba, która nie ukończyła 18 lat lub nie zawarła małżeństwa przed ukończeniem 18 roku życia. Zgodnie z ustawą wyróżniono kilka sytuacji, które dotyczą małoletniego. W artykule 5 rozróżniono małoletnich powyżej 16 lat oraz poniżej.
Jeśli małoletni jest w wieku powyżej 16 lat, możliwe jest wyrażenie sprzeciwu również przez niego. Jeśli natomiast nie ma on pełnej zdolności do czynności prawnych, sprzeciw można wyrazić za życia przez jego przedstawiciela ustawowego. W takiej sytuacji funkcjonuje zatem zgoda zastępcza. Zamiast samej osoby zainteresowanej, zgodę lub sprzeciw na transplantacje narządów wyraża ktoś inny. Ustawodawca zastosował ten rodzaj rozwiązania ze względu na ryzyko, że małoletni nie ma możliwości decydowania o sobie w pełni świadomie. Może to wynikać np. z braku zdolności do zrozumienia sytuacji, a także braku świadomości konsekwencji, wiążących się z byciem dawcą.
Zgoda domniemana oraz pobieranie narządów po śmierci to kwestia budząca wątpliwości natury etycznej oraz prawnej. Przyczynia się do tego dodatkowo fakt niewiedzy na temat regulacji prawnych dotyczących pobierania narządów.
